۱ ـ بیان مسأله اساسی تحقیق

به­رغم آنکه نیروهای مسلح مظهر نظم و انضباط هستند، لیکن وقوع جرم در این بخش از جامعه نیز     گریز ناپذیر است، یکی از جرایمی که در خصوص نظامیان مطرح بوده و از مهمترین جرایم نیز محسوب      می­ شود فرار از خدمت است. عدم حضور فرد یا افراد نظامی در زمان مورد نیاز گاهی مأموریت یگان را با اختلال جدی روبرو می­ کند، به همین جهت داشتن یک سیاست جنایی مناسب در قبال بزه فرار از خدمت تأثیر زیادی در مقابله و کنترل آن و افزایش کارآمدی نظام عدالت کیفری و در نتیجه کاهش ظرفیت جنایی این بزه در جامعه نیروهای مسلح خواهد داشت.

قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح بسته به این که بزهکار از نیروهای کادر یا وظیفه بوده و با در نظر گرفتن این که فرار در زمان صلح یا جنگ اتفاق افتاده، ضمانت اجراهای کیفری متفاوتی در نظر گرفته که صرف­نظر از مجازات محارب در بقیه موارد با اتکا به ضمانت اجرای کیفری حبس و. درصدد پیشگیری و کنترل این بزه می­باشد.

ضمانت اجراهای غیر کیفری در قوانین استخدامی ارتش، سپاه، نیروی انتظامی و قانون خدمت وظیفه عمومی پیش بینی شده که شامل اخراج پرسنل ثابت که ایام فرار آنها بیشتر از شش ماه باشد، تجدید دوره، منع استخدام، منع اعطاء پروانه کسب، منع اعطاء گواهینامه رانندگی، منع دریافت مستمری از دولت و نهادهای وابسته و. برای افرادی که فاقد کارت پایان خدمت وظیفه یا معافیت هستند و قطع حقوق و مزایا، کسر حقوق، و. برای هر دو گروه می­باشد.

جهت پیشگیری از بزه فرار از خدمت، شناسایی عوامل خطر مانند عدم انعطاف محیط سربازی، فقدان آموزش حقوقی و قضایی، دوری از خانواده، ناتوانی جسمی و روانی و . مطرح است و در مقابل آن تدابیر حمایتی مانند خوشایند­سازی محل خدمت، آموزش پرسنل، افزایش عزّت نفس و توجه به بهداشت و تغذیه. مدنظر می­باشد، از طرفی حذف موقعیت­های جرم­زا، مانند جرم­زدایی از فرار از خدمت متخصصین، معافیت از خدمت وظیفه بدون کارشناسی لازم و. در پیشگیری از این بزه مهم می­باشد. با توجه به ضعف در شناسایی و دستگیری متهمین و استفاده  زیاد رویه قضایی از سیاست تخفیف و تبدیل مجازات بنظر می­رسد، آنچه تأثیر بیشتری در پیشگیری از بزه فرار از خدمت دارد ضمانت اجراهای قویِ غیر کیفری است.

تعداد صفحه : ۱۵۸

:

 الف ) بیان مسئله :

طبق ماده ۱۴۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲: «"هرگاه مرتکب در زمان ارتکاب جرم دچار اختلال روانی بوده به نحوی که فاقد اراده یا قوه تمییز باشد مجنون محسوب می­­شود و مسئولیت کیفری ندارد” ». جنون سلامت درک و شعور را از میان برده و دیوانه از ارزیابی، اندازه ­گیری و فهم نتایج امور و مسائل زندگی عاجز است، خوبی و بدی و سود و زیان و مصلحت و مفسده را ازهم تشخیص نمی­دهد و معمولا با نوعی هیجان روحی و پریشانی حال و آشفتگی همراه است. عدم تشخیص واقعیت از غیر واقعیت نیز مشمول این عنوان می­ شود. اختلالات ادراکی مانند تحریف ادراک و توهمات و اختلالات مربوط به محتوای تفکر مانند هذیان و همچنین اختلالات مربوط به هوشیاری نیز داخل در این معنی هستند. اختلال در قوه تمییز ناظر به حالاتی است که شخص توان تشخیص خوب و بد و مفید و مضر از همدیگر را ندارد و نمی تواند در امور مختلف قضاوت کند (رحمدل، ۱۳۸۴، ص ۱۲). جنون همواره با علائمی نظیر از دست دادن تماس با واقعیت، اختلال ادراک، پیدایش سلوک کودکانه و قهقرائی، کاهش نیروی مهارکننده محرک­ها و تمایلات اولیه و بروز افکار غیرعادی که شامل انواع هذیان­ها و توهمات می­ شود قابل تشخیص است.

سابق بر ماده ۱۴۹ قانون مجازات مصوب ۱۳۹۲، در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۷۵ در ماده ۵۱ نیز بر این موضوع تآکید شده بود، اما نوآوری که در قانون مصوب سال ۹۲ وجود دارد مربوط به تبصره ۲ ماده ۱۵۰ می­باشد که بیان می­دارد: «” قوه قضاییه موظف است مراکز اقدام تآمینی را در هر حوزه قضایی برای نگهداری افراد موضوع این ماده تدارک ببیند و تا زمان شروع به کار این مراکز قسمتی از مرکز روان درمانی بهزیستی یا بیمارستانی موجود به این افراد اختصاص داده می­ شود ” »، در نتیجه توجه خاص قانونگذار به این افراد و در نظر گرفتن شرایط و اقدامات خاص درمانی برای آنان می ­تواند درصد حائز اهمیتی از آمار جرایم بکاهد و پیامد آن کاهش هزینه­ های سنگینی است که سالانه به جامعه برای رفع آثار مخرب جرایم تحمیل می­ شود.

همیشه در جامعه افرادی هستند که بدون آنکه بخواهند و بدون داشتن نیت خیر یا شر، به خود و اجتماع آسیب­های گاه جبران ناپذیری وارد می­ کنند و وجود برخی اختلالات شدید روانی اراده کامل این نوع مجرمین را سلب کرده و آنها را به سوی ارتکاب اعمال خلاف قانون سوق می­دهد.

از نگاه روانشناسان جدید، جرم نتیجه عدم تعادل شخصیت مجرم است که از واکنش متقابل عوامل روانی و بیولوژیکی ناشی می­ شود و این عدم تعادل روانی را عامل اختلالات روانی و شخصیتی در افراد می­دانند که آنها را به سوی ارتکاب جرایم گوناگون سوق می­دهد (رحمدل، ۱۳۸۴، ص ۸). فروید عدم توازن بین نهاد و فراخود (اید و سوپراگو[۱]) در کودکی که در اثر شرایط ناسالم و نامطلوب اجتماعی به وجود می­آید را نوعی اختلال روانی و عامل سوق دهنده به سمت بزهکاری می­داند (سیاسی، ۱۳۸۴، ص ۵۴). روانشناسان مکتب فروید معتقدند که زمانی رفتار مجرمانه تحقق می­یابد که نهاد نظارت­ناپذیر و بسیار فعال در ترکیب با فراخود کم فعالیت ظاهر می­ شود و در این بین شخصیت یا همان « من » بی­تفاوت و بی­اثر می­ شود و در راهنمایی رفتار فرد نقشی ایفا نمی­کند (کاوه، ۱۳۹۱، ص ۱۶۲).

همواره این عقیده وجود دارد که اختلالات روانی در همه موارد افراد را به سوی ارتکاب اعمال خلاف قانون سوق می­دهد، تئوری­های شخصیت نیز همواره رابطه بین ویژگی­های شخصیتی و جرم را تآیید می­ کنند. تعارضی که در عقل و رفتار ایجاد می­ شود حالتی روانی در فرد ایجاد می­ کند که باعث بروز مشکلاتی در زندگی فردی و اجتماعی او می­ شود و در نهایت فرد دچار ناهنجاری­های شخصیتی شده تا جایی که احتمال قطع ارتباط با دنیای خارج از خود نیز وجود دارد.

آیزنگ جرم را حاصل عوامل فرهنگی می­داند، ولی باید گفت بزهکاری یا جنایت به خودی خود فطری نیستند بلکه برخی از خصوصیات سیستم عصبی مرکزی و خود­مختار موجب می­ شود که فرد نسبت به محرک­ها و عوامل محیطی با برانگیختگی بیشتری پاسخ دهد و احتمال بروز اعمال ضداجتماعی توسط او افزایش یابد (رستگاری نیا، ۱۳۸۸، ص ۳۲)، بدین ترتیب؛ همواره جرائمی وجود دارند که ناشی از ناراحتی­های روانی–عصبی مجرم هستند. به عبارت دیگر؛ جرم در اکثر مواقع ناشی از یک یا چند نوع اختلالات روانی است؛ بدین معنا که اختلالات روانی یک نوع ناخوشی داخلی هستند که دارای تظاهرات روانشناختی یا رفتاری خارجی با منشآء­های گوناگون بوده و با ناراحتی قابل ملاحظه و اختلال در عملکرد فردی و اجتماعی همراه می­باشد که ناشی از آشفتگی های اجتماعی، روانشناختی و . است و همواره معیار سنجش اختلالات روانی، میزان انحراف از پاره­ای هنجارهای طبیعی است.

اما آنچه در این پژوهش مدنظر می­باشد این نکته است که تآثیر عامل اختلال روانی در ارتکاب جرم توسط افراد تا چه میزان می­باشد؛ به عبارت دیگر آیا تمامی افرادی که مبتلا به انواع اختلالات روانی هستند مرتکب جرم می­شوند یا عواملی گوناگون دست به دست یکدیگر داده تا عامل بزهکاری یا جرم تحقق یابد. بدین جهت در این پژوهش شیوع و فراوانی انواع اختلالات روانی در مجرمین و ارتباط این اختلالات با جرم ارتکابی آنها مورد بررسی قرار می­گیرد؛ بدین منظور با بهره گرفتن از پرونده­های پزشکی، نوع اختلال روانی و شخصیتی مجرمین مشخص شده و میزان تمایل این بیماران به ارتکاب انواع جرایم تبیین می­ شود، همچنین با بهره گرفتن از سنجش گروه کنترل در این پژوهش میزان تآثیرگذاری عامل اختلال روانی بعنوان عامل داخلی در تحقق و کشش افراد به جرایم گوناگون بررسی می­ شود تا در نهایت به صورت عملی روشن شود که عامل اختلال روانی در افراد همیشه منجر به ارتکاب جرم در آنها می­ شود یا ترکیبی از شرایط داخلی و محیطی (ازجمله وضعیت مالی، حمایت­های خانواده و.) باعث تحقق انواع جرایم خواهد شد.

_{[۱] . ID and Super Ego}

تعداد صفحه : ۱۱۰

 

تبادل کالا در فراسوی مرزها به ۲۵۰۰ سال قبل از میلاد بر می گردد. باستان شناسان دریافته اند که سومریان در بین النهرین شمالی به دلیل تجارت دریایی پارچه و فلزات از رفاه زیادی برخوردار بوده اند.^[۱] بخشهای بزرگی از جهان توسط تجار و بازرگانان کشف شده که به دنبال یافتن فرصتهای جدید برای تجارت و کسب و کار بوده اند. هر چند در آن زمانها یافتن فرصتهای جدید تجارت با خطرات زیادی همراه بوده است، منافع بالقوه آن ارزش خطر کردن را داشته است و با کشیدن مرزهای ملی نمی تواند منافع نهفته در تجارت را نادیده بگیرد؛ زیرا امکان تولید کلیه کالاها و خدمات در داخل یک کشور امکان پذیر نیست و حتی در صورت امکان نیز از جهت اقتصادی مقرون به صرفه نیست.^[۲]

در این راستا از دیرباز عرف و اراده به عنوان منابع و قوانین اصلی حقوقی، زندگی و روابط اجتماعی بشر را تنظیم و تعدیل می نموده و خصومت ها را فصل و تجارتها را برپا می ساخته است. در آن روزگاران، عرف تنها چراغ هدایت  اقوام و جوامع بوده و در بسط معاملات و تجارت مردم حکومت بلامنازعی داشته است. عرفها با توجه به شرایط اقلیمی، محیط های جغرافیائی و مشاغل رایج در بین مردم به شدت متنوع و متکثر بوده است، اما بهر حال این عرفهای متنوع، در یک امر مشترک بودند و آن حاکمیت اراده در تعدیل روابط اجتماعی مردم و معاشرات اقوام مختلف بود و لذا از این حیث قویا مورد احترام و اعتبار بودند. این احترام در قرون جدید بشدت دستخوش تحول گردید. رشد سریع تکنولوژی تمامی عرصه ها و میادین را در نوردید و علم حقوق نیز از این هجمه مصون نماند.

با توجه به پیشرفت علوم و ترقی جوامع، معاملات تجاری از مرزهای سیاسی کشورها فراتر رفته و در عرصه های فراملی انجام می پذیرد. این روند در قرون اخیر به شدت توسعه یافت و برای منظم ساختن مراودات آن، قوانین و عرفهای داخلی مکفی نبودند و ناگزیر پای قواعد فراملی به پیش آمد. تا مدتهای مدیدی عرفهای بین المللی این روابط را هدایت می کردند و لیکن معضلات موجود در عرفهای داخلی این عرفها نیز هویدا گشت و از طرفی رشد سریع تکنولوژی و گسترش روابط برون مرزی کشورها بالاخص در قرن بیستم، حوائج جدیدی را می طلبید که قواعد سنتی به هیچ وجه پاسخ گوی آن نبودند. با اینحال بعلت تکثر عادات در مناطق مختلف و رشد کند عرفهای تجاری، خلاء قابل ملاحظه ای روابط بین الملل خصوصی را تهدید می کرد. این خلاء در قراردادهای خصوصی و بالاخص در بیع بیشتر ملحوظ بود چرا که اصل حاکمیت اراده در این نوع قراردادها به عنوان اصلی مهم بوده و عرفهای تجاری به سختی می توانستند این اصل را تفسیر و تحدید کنند.

وانگهی برخلاف معاملات داخلی، در عرصه معاملات بین المللی، اعتماد به طرف معامله یا تحصیل اعتبار و شهرت او آسان نبود.^[۳] مضاف بر اینکه دنیای تجارت، دنیائی آمیخته با سرعت و سهولت است. تاجر نمی تواند خود را در پیچ و خمهای دشوار حقوق مدنی محصور سازد. معاملات تجاری حوصله و متانت تنظیم دقیق و ظریف اسناد و احیانا ثبت آنها در مراجع رسمی و تعیین تمامی شروط و جزئیات معامله را ندارد. وانگهی از دیرباز مرسوم بوده است که سرعت و دقت زیاد با هم سر آشتی نداشته و دنیای تجارت اولی را بر دومی ترجیح داده است و خوب می دانیم که چنین سرعتی باعث ایجاد اختلافات و دعاوی عدیده ای می گردد، لذا چاره ای جز تنظیم قواعدی متحدالشکل برای حمایت از قراردادهای بین المللی نبود.^[۴] خصوصا” در تجارت بین المللی در زمینه خرید و فروش کالا به شدت از این نواقص رنج می برد. برای حل چنین مشکلی، دولتها بر آن شدند که خود را ملزم به رعایت قوانین واحدی سازند تا بلکه تجارت بین الملل قوام و استحکام و از سویی دیگر باید  در جهان تجارت نظمی عادلانه ایجاد می گردید.^[۵] لذا لزوم چنین قواعدی در بیع بین الملل بیشتر احساس     می شد، تا اینکه بالاخره یونیدرویت^[۶]  ((unidroit تشکیل یافت تا مقدمات کار را جهت طراحی قانون متحدالشکل برای این منظور فراهم سازد. این امر به کمیته ای واگذار شد.^[۷] اولین طرح کمیته مذکور در اوایل سال ۱۹۳۴ میلادی تهیه و بر جامعه ملل تقدیم شد تا نظرات دولتهای عضو را راجع به آن تحصیل نماید.

این طرح بعدها بنام طرح رم معروف گردید.^[۸] لیکن بعلت بروزجنگ جهانی دوم (۱۹۴۵- ۱۹۳۹ م) این کوششها متوقف شد تا اینکه در اوایل سال ۱۹۵۱ دولت هلند اولین کنفرانس دیپلماتیک را در لاهه به منظور تسلیم طرح مذکور به نمایندگان دولتها تشکیل داد.^[۹]

پس از وصول نظرات پاره ای از دولتها سرانجام طرح کمیسیون منتهی به متن تنظیمی سال ۱۹۶۲م شد که در سال ۱۹۶۳ همراه با گزارش آقای تونگ فرانسوی به چاپ رسید.^[۱۰]و از طرفی دولت هلند بر آن شد که به منظور پذیرش نهائی این کنوانسیونها، کنفرانسی را تشکیل دهد. این کنفرانس از دوم تا ۲۵ آوریل ۱۹۶۲ در آن کشور باحضور ۲۸ دولت تشکیل شد.

“در این کنفرانس ۲ کنوانسیون به تصویب رسید یکی در رابطه با قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی (ULFC) و دیگری با نام قانون متحدالشکل بیع بین المللی (ULIS) هر دو کنوانسیون در تاریخ ۱۸ اوت ۱۹۷۲ لازم الاجرا شدند.”^[۱۱] این دو کنوانسیون نتوانستند جایگاه مناسبی را در تجارت بین الملل باز کنند. علت عدم مقبولیت آنها را می توان در دو نکته جستجو کرد. نخست اینکه اغلب کشورهای جهان بجز چند کشور اروپائی کوچکترین نقش در تهیه و تنظیم متن کنوانسیونها نداشتند و نمی خواستند به قانونی بپیوندند که در تدوین آن مشارکتی نکرده بودند دوم اینکه به کنوانسیونها چنین ایراد گرفته می شد که در آن نیازهای بیع صنعتی و بویژه بیع ماشین آلات مورد توجه قرار نگرفته بود. لذا با مطرح شدن قواعد و طرحهای آنسیترال^[۱۲] (uncitral) روز به روز از اهمیت آن کنوانسیونها کاسته شده است. از بدوتشکیل و از همان جلسه اول متشکله به سال ۱۹۶۸ ، آنسیترال اقدام به استعلام نظرات اعضاء درباره کنوانسیونهای ۱۹۶۴ نمود و از اوایل سال بعد یک گروه کاری تشکیل یافت تا تحقیق نماید که چه طرحهائی باید پی ریزی شود و چه مسیری باید طی گردد که منجر به مقبولیت بیشتر قوانین متحدالشکل گردیده، و الحاق بیشتری از دولتها را به دنبال داشته باشد. آنسیترال ازدبیرکل سازمان ملل متحد خواست که هر دو کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه (ULFC , ULIS) را به همه کشورهای عضو سازمان ملل تسلیم نموده ونظر آنها را نسبت به اینکه آیا متمایل به الحاق به آن کنوانسیونها هستند یا خیر را استعلام نماید. آنسیترال در مارس ۱۹۶۹ در جلسه دوم خود یک گروه کاری[۱۳] را تشکیل داد تا به پیشنهادات ارائه شده از سوی دولتهای مذکور بپردازد و به جواب قطعی دست یابد که آیا می توان تنها با ایجاد تغییرات، اصلاحاتی در متن کنوانسیونهای لاهه به ایده آل خود که همانا اتحاد بین قوانین بیع بین المللی کالا بود دست یابد و یا اینکه باید در فکر تدوین متن جدیدی باشند. این گروه کاری از ۱۴ کشور تشکیل شده بود که نمایندگی دولتهائی از مناطق مختلف جهان را بر عهده داشتند.^[۱۴] این گروه جمعا ۹ جلسه تشکیل داد و در سال ۱۹۷۶ اصلاحیه های قانون متحدالشکل بیع بین الملل (ULIS) را به اتمام رسانید و در سال ۱۹۷۷ متن پیش نویس معاهده ای برای انعقاد بیع بین المللی کالا (ULFC) را به پایان برد. دبیرخانه کمیسیون موجب شد که ۲ کنوانسیون لاهه ماده به ماده مورد بررسی دقیق قرار گیرد و در جلساتی که به مدت ۵ هفته با مشارکت تمامی اعضاء در سال ۱۹۷۷ تشکیل گردید، طرح کنوانسیون جدید پذیرفته شد.^[۱۵] طرحی که هم قواعد راجع به انعقاد قرارداد بیع را در بر می گرفت  و هم قواعد راجع به بیع به معنی اخص را. کمیسیون در اجلاسیه یازدهم خود به سال ۱۹۷۸ تصمیم بر ادغام هر دو متن پیش نویس نمود. سپس متن مذکور را به سازمان ملل متحد تسلیم و در تاریخ ۱۶ دسامبر ۱۹۷۹ به موجب قطعنامه شماره ۹۳/۳۳ تصمیم بر آن شد که نمایندگان دولتها پیش نویس مزبور را ملاحظه نمایند.^[۱۶]

در نهایت محصول آن کنوانسیونی شد که به سال ۱۹۸۰ در وین، دولتها را به مقررات واحدی در زمینه بیع بین الملل کالا ملزم ساخت. در این کنوانسیون بسان تمام قوانینی که در تاریخ بشریت وضع شده است، از قبیل حاکمیت اراده، عرف و عادت، حسن نیت نادیده انگاشته نشد و از اعتبار آن در جای جای کنوانسیون حمایت شد. به عنوان مثال بجز ماده ۹ کنوانسیون که اعتبار و منزلت عرف را قویا تایید نموده و برای آن قواعدی مقرر ساخته، بیش از ۴۰ ماده دیگر نیز از قواعد عرف بهره جسته است و در یک نگاه عمیق می توان بجرات بر آن بود که، رد پای عرف در تمامی مواد این کنوانسیون قابل رویت است، همچنین در این راستا اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول موسسه)، که می توان آن را مکمل کنوانسیون بیع کالا دانست، هم عرف را نادیده نگرفته است بطوریکه طبق موادی از این اصول مقرر شده است که طرفین قرارداد به طور کلی ملتزم به رعایت رویه ها عرف هایی تجاری هستند. لذا با توجه به توضیحات فوق در مرحله اول سعی بر  شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها بوده و بعد از آن با توجه به پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم، موضوع جدیدی مطرح     می باشد که انتخاب قانون چگونه صورت می گیرد؟ و یا در صورت فقدان بیان اراده، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟ که در اینجا سعی می گردد این مهم مورد بررسی قرار بگیرد.

با توجه به مطالب فوق و بررسی قانون حاکم بر قراردادها، که یکی از سه رکن مهم برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا به شمار می آید، به بررسی نحوه تشکیل قرارداد (که شامل پیشنهاد و قبول بوده) می پردازیم. و پس از بررسی نحوه تشکیل قرارداد خرید و فروش کالا، نوبت به بررسی محتوای یک قرارداد تجاری بین المللی میرسد. با انعقاد بیع، تعهدات متقابلی برای فروشنده و مشتری ایجاد می شود و همچنین ضمن بر شمردن تعهدات هر یک از طرفین، برخی از مقررات مشترک طرفین قرارداد هم مورد بررسی قرار می گیرد.

لازم بذکر است در این پایان نامه سعی بر این است تا مطالب فوق را با توجه به قوانین کنوانسیون بیع بین المللی کالا (کنوانسیون وین) و همچنین اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول یونیدرویت یا اصول موسسه) مورد بررسی قرار دهیم.

 

الف: بیان مسئله

در حال حاضر یکی از مباحث بسیار مهم در تجارت بین الملل تنظیم و انعقاد قراردادهای تجاری بین المللی است و گسترده ترین و رایج ترین نوع این قراردادها، خرید و فروش یا بیع بین المللی کالا می باشد که سالیانه میلیاردها دلار کالا بین کشورها از طریق خرید و فروش مبادله می گردد.

از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چگونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند. تا اینکه بالاخره در سال ۱۹۲۹، اولین گامهای لرزان برداشته شد که در نهایت منجر به شکل گیری اصول قراردادهای تجاری بین المللی (اصول موسسه) و کنوانسیون سازمان ملل متحد درباره قراردادهای فروش بین المللی کالا (کنوانسیون وین) گردید.

همچنین لازم بذکر است که قرارداد از تلاقی دو عنصر پیشنهاد و قبول حاصل می گردد. پیشنهاد و قبول دو رکن اساسی برای تشکیل هر قرارداد می باشد که کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه به آن پرداخته است. بطوریکه در مواد ۱۴ تا ۲۴ کنوانسیون و مواد ۱-۱-۲ تا ۱۱-۱-۲ اصول یونیدروا، بسیاری از نکات مهم راجع به ایجاب و قبول که بعضا” بین کشورها مورد اختلاف است تعیین تکلیف شده است. یکی دیگر از نکات مهم در آثار قراردادهای تجاری بین المللی خرید و فروش کالا مبحث محتوای قرارداد که شامل تعهدات فروشنده و خریدار نسبت به یکدیگر و قوانین مشترک طرفین می باشد که این مهم هم از دید کنوانسیون وین و همچنین اصول موسسه پنهان نمانده است.

در نهایت با توجه به بررسی های صورت پذیرفته، می توان گفت که کنوانسیون وین و اصول موسسه نقاط عطفی در جریان متحدالشکل کردن حقوق در سطح بین المللی به شمار می آیند و می توان مکمل یکدیگر دانست.

پرسش اصلی: نحوه تعیین قانون حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چیست؟

ب: پرسش ها

1. آیا قانونی به عنوان بهترین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا وجود دارد؟
2. نحوه تشکیل قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا چگونه است؟
3. محتوای قرارداد در تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا شامل چه مواردی می گردد؟

 

[۱]  شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۰، حقوق تجارت بین الملل، ص۶.

[۲]  شیروی، ۱۳۹۰، ص۷.

[۳]  جهرمی، گودرز، ۱۳۹۰، دیباچه ای بر حقوق بیع بین المللی، ترجمه داراب پور، نشر دانش، جلد اول، ص ۱.

[۴]  نصیری، مرتضی، ۱۳۷۰، حقوق چند ملیتی، نشر دانش پژوه وابسته به انتشارات امیر کبیر، ص ۲۲۹.

[۵]  داراب پور، مهراب، ۱۳۷۴، جنبه هایی از حقوق بازرگانی بین المللی، نشر دانا، ص ۷.

[۶]  یونیدرویت سازمانی است که بین دولتها به سال ۱۹۲۹ تاسیس یافت و مجموعا از ۵۲ کشور از تمام قاره های جهان تشکیل یافته و مرکز آن در شهر رم ایتالیا می باشد. این موسسه بوسیله حکومت ایتالیا و زیر نظر جامعه ملل ایجاد شد.

[۷]  جهرمی، ۱۳۹۰، ص ۴۲.

[۸]  پیر پلانتار، ژان، ترجمه صدیقی، ایرج، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران، شماره ۱۵-۱۴، ص ۲۸۹.

[۹] Windship . Peter. 1983, vol 17. no 1.p2.

[۱۰]  اسکینی، شماره هفتم، زمستان ۶۵، ص ۲۲.

[۱۱] GARRO – A- m- 1989. p. 443

[۱۲]  united nations commission on international trade law   کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد در ۱۷ دسامبر ۱۹۶۶ به پیشنهاد دولت مجارستان و به موجب قطعنامه شماره (۲۱) ۲۲۰۵ و سند A/6316 تشکیل یافته است و هدف از تشکیل آن ارتقاء هماهنگ سازی روبه رشدو متحدالشکل ساختن قوانین در تجارت بین الملل ونظم بخشیدن به اعمال سازمانهای فعال در این زمینه و تشویق همکاری بین آنها و ارتقاء شرکت گسترده تر در کنوانسیونهای بین المللی موجود و مقبولیت عمومی دادن به الگوی قوانین متحدالشکل موجود ذکر شده است. برای مطالعه بیشتر در رابطه با نقش آنسیترال در اتحاد قوانین بین المللی رک: Sono.k. uncital and the Vienna sale convention. The international lawer – winter 1984- vol 18no 1- pp 7-15

 

[۱۳] Working group

[۱۴] united nation. General assembly, official/ record. Thirty third session. Supplement. No 17 (A/33/17)

[۱۵] united nation commission on intermational trade law: no 3- p 641. 1980

[۱۶]  نکوئی، محمد، ۱۳۷۰،برطرف کردن عیب کالا در قرارداد فروش، پایان نامه، دانشگاه شهید بهشتی، ص ۶.

تعداد صفحه : ۷۱

مطالب

فصل ۱. ۱

۱-۱.   تعریف مسئله. ۲

۱-۲.   اهداف: ۲

۱-۳.   سوالات در این پژوهش. ۲

۱-۴.   فرضیه ها ۳

۱-۵.   پیشینه موضوع در ایران و جهان باذکرمنابع معتبر. ۳

۱-۶.   دامنه. ۳

فصل ۲. ۵

۲-۱.   تعریف. ۶

۲-۲.   ارکان جرم. ۶

۲-۲-۱. کارمند دولت. ۷

۲-۲-۲. دولت. ۸

۲-۳.   سابقه تاریخی تخلفات و تنبیهات اداری در ایران تا قبل از تدوین مقررات مدون. ۱۲

۲-۴.   مراجع رسیدگی به جرایم کارکنان دولت(تاریخچه) ۱۶

۲-۵.   معیار صلاحیت در جرایم شغلی کارکنان دولت. ۲۰

۲-۵-۱. مواردی که شخصیت اداری متهم، مرجع صالح به رسیدگی را معین می نماید. ۲۱

۲-۵-۲. مرجع صالح به رسیدگی به جرایم رئیس جمهور. ۲۴

۲-۵-۳. تعارض در صلاحیت( معاون و مباشر جرم) ۲۶

۲-۵-۴. تعارض صلاحیت (دادگاه ویژه روحانیت و دادگاه عمومی): ۲۹

فصل ۳. ۳۳

۳-۱.   رشوه ۳۴

۳-۲.   تاریخچه رشوه در ایران و جهان. ۳۷

۳-۲-۱. کانادا ۳۹

۳-۲-۲. ژاپن ۴۰

۳-۲-۳. چین ۴۰

۳-۲-۴. فرانسه. ۴۱

۳-۲-۵. کره جنوبی ۴۱

۳-۲-۶. ترکمنستان. ۴۲

۳-۳.   تاریخچه ارتشاء در حقوق موضوعه ایران. ۴۲

۳-۳-۱. قبل از انقلاب. ۴۲

۳-۳-۲. بعد از انقلاب. ۴۳

۳-۴.   تعریف رشوه ۴۳

۳-۴-۱. تعریف لغوی رشوه ۴۳

۳-۴-۲. تعریف رشوه در کتب حقوقی ۴۴

۳-۴-۳. رشوه در شرایع و ادیان. ۴۵

۳-۴-۴. رشوه در عرف بازاری ۴۵

۳-۴-۵. ترمینولوژی حقوق ۴۵

۳-۵.   مبحث اول: ارکان  جرم رشوه ۴۶

۳-۵-۱. عنصر قانونی ۴۶

۳-۶.   شرح ماده ۴۸

۳-۷.   ادله شرعی جرم انگاری رشوه ۵۴

۳-۷-۱. قرآن. ۵۴

۳-۷-۲. سنت. ۵۶

۳-۷-۳. اجماع. ۵۸

۳-۷-۴. عقل ۵۹

۳-۸.   عنصر مادی در جرائم رشاء و ارتشاء. ۵۹

۳-۹.   عنصر روانی در جرائم رشاء و ارتشاء : ۶۰

۳-۱۰. مجازات جرم ارتشاء در حقوق ایران. ۶۱

۳-۱۰-۱. موارد تشدید مجازات مرتشی ۶۵

۳-۱۱. مجازات جرم رشاء در حقوق ایران. ۶۶

۳-۱۱-۱. موارد تخفیف و معافیت از مجازات برای راشی ۶۷

۳-۱۲. فقهای اسلام رشوه را به اقسام ذیل تقسیم کرده اند. ۷۰

۳-۱۲-۱. رشوه اهدائی ۷۰

۳-۱۲-۲. رشوه بیانی ۷۰

۳-۱۲-۳. رشوه طعامی ۷۰

۳-۱۲-۴.رشوه خیالی یا سیاسی ۷۰

۳-۱۲-۵. رشوه زور و قلدری ۷۱

۳-۱۲-۶. رشوه ناموسی ۷۱

۳-۱۲-۷. رشوه مادی ۷۱

۳-۱۳. فرق بین رشوه و هدیه. ۷۲

۳-۱۳-۱. پیرامون هدیه و رشوه به شرح ذیل از نگاه فاضل نراقی ۷۲

۳-۱۴. تفاوت رشوه با جعل ۷۴

۳-۱۵. ابهامات در این زمینه. ۷۴

۳-۱۶. آثار فردی رشوه ۷۷

۳-۱۶-۱. قساوت و سنگدلی ۷۷

۳-۱۶-۲. قبول نشدن دعا و عبادت. ۷۸

۳-۱۷. آثار اجتماعی رشوه ۷۸

۳-۱۷-۱. مانع اجرای عدالت و قانون. ۷۸

۳-۱۷-۲. فساد مالی و اداری ۷۹

۳-۱۸. نقاط ضعف قوانین ایران. ۷۹

فصل ۴. ۸۲

۴-۱. اختلاس. ۸۳

۴-۲. تعریف جرم اختلاس. ۸۴

۴-۲-۱. معانی لغوی ۸۴

۴-۲-۲. تعریف فقهی جرم اختلاس. ۸۴

۴-۲-۳. اختلاس در تعریف حقوقی ۸۵

۴-۳.   عناصر تشکیل دهنده ی اختلاس. ۸۹

۴-۳-۱. عنصر قانونی ۸۹

۴-۳-۲. عنصر مادی ۹۰

۴-۳-۲-۱. رفتار مادی  ۹۰

۴-۳-۲-۲. شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم اختلاس. ۹۱

۴-۳-۲-۲-۱. سمت مرتکب   ۹۲

۴-۳-۲-۲-۲. ویژگی مال مورد اختلاس. ۹۳

۴-۳-۲-۲-۳. مالکیت مال مورد اختلاس. ۹۶

۴-۳-۲-۲-۴. سپرده شدن مال به نفع متهم. ۹۷

۴-۳-۲-۲-۵. ارتباط سپردن مال با وظایف خدماتی مأمور. ۹۸

۴-۳-۲-۲-۶. نتیجه حاصله ۹۹

۴-۳-۲-۳. شروع به جرم اختلاس. ۹۹

۴-۳-۳. عنصر روانی ۱۰۰

۴-۴.   مجازات اختلاس. ۱۰۱

۴-۴-۱. مجازات قانونی اختلاس. ۱۰۱

۴-۴-۲. تخفیف مجازات. ۱۰۲

۴-۴-۳. تعلیق مجازات. ۱۰۵

۴-۵. اختلاس باندی ۱۰۸

۴-۶. مقایسه اختلاس با جرایم مشابه. ۱۱۰

۴-۶-۱. اختلاس و سرقت. ۱۱۰

۴-۶-۲. اختلاس و تصرف غیر قانونی ( استفاده ی غیر مجاز) ۱۱۱

۴-۶-۳. اختلاس و خیانت در امانت. ۱۱۲

۴-۶-۴. اختلاس و فروش و. اموال دولتی ۱۱۳

۴-۷.   موضوعات مربوط به آیین دادرسی و غیره ۱۱۴

۴-۷-۱. قرار تأمین ۱۱۴

۴-۷-۲. تعلیق شغل ۱۱۵

۴-۸.   خلاصه فصل ۱۱۹

فصل ۵. ۱۲۱

۵-۱.   معاملات دولتی ۱۲۲

۵-۲.   مفهوم معامله. ۱۲۴

۵-۳.   مفهوم مزایده و مناقصه. ۱۲۶

۵-۳-۱. مزایده ۱۲۶

۵-۳-۲. مناقصه. ۱۲۶

۵-۳-۲-۱. تعریف مناقصه. ۱۲۷

۵-۳-۲-۲. تعریف مزایده ۱۲۷

۵-۴.   معاملات دولتی از نظر مبلغ به سه طبقه تقسیم می شود. ۱۲۷

۵-۵.  ماهیت وتفاوت معاملات دولتی با معاملات خصوصی ۱۲۸

۵-۶.   تاریخچه معاملات دولتی در ایران. ۱۲۹

۵-۷.   تغییرات پس از انقلاب. ۱۳۲

۵-۸.   پورسانت. ۱۳۴

۵-۸-۱. پورسانت در لغت و اصطلاح علم حقوق ۱۳۵

۵-۸-۲. اصطلاحی و حقوقی ۱۳۶

۵-۸-۳. تاریخچه جرم اخذ پورسانت در قوانین ایران. ۱۳۷

۵-۸-۴. عناصر بزه اخذ پورسانت. ۱۴۰

۵-۸-۴-۱. عنصر قانونی بزه اخذ پورسانت: ۱۴۰

۵-۸-۴-۲. مبانی جرم انگاری اخذ پورسانت. ۱۴۱

۵-۸-۴-۲-۱. مبانی شرعی  ۱۴۱

۵-۸-۴-۲-۱-۱. کتاب.۱۴۱

۵-۸-۴-۲-۱-۲. روایات۱۴۲

۵-۸-۴-۲-۱-۳. مبانی عقلی.۱۴۳

۵-۸-۴-۳. رکن مادی  ۱۴۴

۵-۸-۴-۳-۱. موضوع جرم ۱۴۴

۵-۸-۴-۳-۱-۱. وجه۱۴۴

۵-۸-۴-۳-۱-۲مال۱۴۵

۵-۸-۴-۳-۱-۳. سند پرداخت وجه یاتسلیم مال. ۱۴۵

۵-۸-۴-۳-۲.مرتکب جرم. ۱۴۵

۵-۸-۴-۳-۲-۱. فعل مرتکب.۱۴۶

۵-۸-۴-۳-۳. اوضاع و احوال. ۱۴۶

۵-۸-۴-۴. عنصر روانی ۱۴۶

۵-۸-۴-۵. شروع به بزه اخذ پورسانت. ۱۴۷

۵-۹.   تعدد جرم. ۱۴۷

۵-۱۰. تکرار جرم. ۱۴۸

۵-۱۱. مجازات گیرندگان اخذ پورسانت. ۱۴۸

۵-۱۱-۱. پاسخ های کیفری ۱۴۸

۵-۱۱-۲. مجازات های مالی ۱۴۹

۵-۱۱-۲-۱. رد مال.۱۴۹

۵-۱۱-۲-۲. جزای نقدی ۱۴۹

۵-۱۲. خلاصه مبحث. ۱۵۰

۵-۱۳. شرکت و معاونت در جرم اخذ پورسانت. ۱۵۱

۵-۱۳-۱. معاونت درجرم اخذ پورسانت. ۱۵۲

۵-۱۴. تفاوت پورسانت و جرم ارتشاء. ۱۵۲

۵-۱۴-۱. از نظر موقعیت پرداخت کننده ۱۵۲

۵-۱۵. تدلیس در معاملات دولتی ۱۵۲

۵-۱۵-۱. تدلیس    ۱۵۳

۵-۱۵-۲. تعریف و نمای کلی جرم تدلیس در معاملات دولتی ۱۵۳

۵-۱۶. ارکان و عناصر تشکیل دهنده جرم تدلیس در معاملات دولتی ۱۵۴

۵-۱۶-۱. عنصر قانونی جرم. ۱۵۴

۵-۱۶-۲. عنصر مادی جرم. ۱۵۵

۵-۱۶-۲-۱. توسل به تدلیس یا تقلب در معامله. ۱۵۵

۵-۱۶-۲-۲. کسب منفعت برای خود یا دیگری ۱۵۵

۵-۱۶-۲-۳. نتیجه حاصله. ۱۵۶

۵-۱۶-۳. عنصر معنوی جرم. ۱۵۶

۵-۱۶-۳-۱. سوء نیت عام. ۱۵۶

۵-۱۶-۳-۲. سوء نیت خاص ۱۵۷

۵-۱۷. مجازات و محکومیت در موضوع ماده ۵۹۹ ق. م. ا. ۱۵۷

۵-۱۸. نتیجه گیری ۱۵۷

۵-۱۹. پیشنهادات کلی ۱۵۹

۵-۲۰. منابع. ۱۶۱

 

فصل ۱

کلیات

 

۱-۱.تعریف مسئله

دایره جرایم و تخلفات بسیار گسترده است و بخشی از این جرایم متعلق به کارمندان دولتی میباشد.مستخدمین دولتی ممکن است از طریق سوء استفاده از امتیازات اعطایی دولت بنا به سمت خود مرتکب جرم شوند که در این رساله درصدد پاسخ به پرسش ها هستیم که مبانی فقهی و حقوقی مسولیتهاو مجازهای کارمندان دولت در حقوق کیفری چیست وچه تدابیری می توان برای پیشگیری از این گونه جرایم و فسادهای مالی اتخاذ کرد؟

اهمیت مساله از آنجاست که جرایم اداری اگرچه ممکن است در مقایسه با جرایم دیگر نظیر قتل و سرقت رعب انگیز نباشد اما به لحاظ تاثیر گذار بودن در تخریب اجتماع.انحراف عمومی و سلب امنیت و اعتماد ملی بیش از خطاهای دیگر باید مورد ملاحظه و بررسی قرار گیرند.

۱-۲.     اهداف:

هدف از این پژوهش نیز کمک به ایجاد سلامت اداری و امنیت بیشتر در جامعه است.ایجاد راهکارهای برای جلوگیری از این تخلفات در سطح جامعه و اجرای هرچه بهتر قوانین در جامعه است.

۱-۳.     سوالات در این پژوهش

۱.آیا تجدید نظر در قوانین موجود می تواند از بعضی از تخلفات اداری پیشگیری کند؟

2. آیا امکان دارد که یک کارمند هم به جهت ارتکاب جرم و هم به لحاظ تخلف اداری تحت تعقیب قرار گیرد؟

۳.اصلاح ساختار اداری در کاهش این جرایم در سطح جامعه ضرورت دارد؟

 

 

4. با توجه به این که کارمند دولتی یکی از ارکان اصلی در این جرایم است کارمند دولتی شامل چه کسانی میشود؟ مفهومی احصایی است؟ آیا شامل کارمندان بخش خصوصی که زیر نظر بخش دولتی هستند نیز می شود؟

۱-۴.فرضیه ها

۱- ا ین جرایم ریشه فقهی دارند.

۲- در قوانین ابهام وجود دارد و لذا دراکثر موارد در اجرای آن دقت کافی مبذول نمیشود.

۳- اصلاح ساختار اداری، با کوچک کردن دولت سهم به سزایی در کاهش این جرایم دارد.

تعداد صفحه : ۱۷۶

تقلب نسبت به قانون, همچون تغییر ارادی عناصر وابستگی و همانند کاربرد ویژه ای از تئوری عمومی سوء استفاده از حق, از جمله موانع اجرای الزامی حقوق خارجی در حقوق بین الملل خصوصی محسوب می گردد. کافی است که یکی از متداعیان به قصد فرار از قانون صالح از قاعده حل تعارض به نحو متقلبانه ای استفاده کند تا تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. در اکثر موارد، تقلب نسبت به قـانون با انتخـاب متقلبانه صلاحیـت یک حوزه قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون ماهوی پرمنفعت تر برای یکی از اصحاب دعوی می انجامد و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است. در این راستا، براساس نظریه لاپرادل، یکی از حقوق دانان فرانسوی، تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر در عناصر وابستگی، به منظور ایجاد یک عنصر وابستگی غیرواقعی و خیالی. (La pradelle, 1999: P.12 )

به عنوان نمونه در قضیه دوبوفرمون، خانم دوبوفرمون به جهت تغییر متقلبانه تابعیت فرانسوی خود همراه با تحصیل تابعیت آلمانی، توسط محاکم فرانسوی مجازات گردید و فرانسوی باقی ماند. ( La pradelle, 1999: P.13 )

در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده طرفین مرتبط باشد، تقلب نسبت به قانون ممکن است تحقق یابد. این عناصر وابستگی که می توانند امکان تقلب اشخاص نسبت به قانون را ممکن سازند، عبارتند از اقامتگاه و تابعیت. ساز و کار تقلب نسبت به قانون می تواند عناصر وابستگی دیگری را هم مطرح کند. به عنوان مثال، تغییر محل انعقاد یک قرارداد در زمانی که قانون محل وقوع عقد, قابل اعمال است زمینه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون می گردد.

اما این نظریه حقوقی بر تغییر تمام عناصر وابستگی برای امکان فرار از قانون اتفاق نظر ندارد. به نظر پیر مایر، یکی دیگر از حقوق دانان فرانسوی، تقلب نسبت به قانون در نتیجه رفتارهایی در جهت تغییر عناصر وابستگی به منصه ظهور می رسد و برای اینکه تقلب نسبت به قانون به معنی دقیق کلمه تحقق یابد، لازم است با اراده مستقل افراد و با توجه به میل و رضایشان صورت پذیرد؛ آن هم بدون اینکه این وضعیت بتواند روابط واقعی خود را با کشورهایی که قانون آن به طور متقلبانه نادیده گرفته شده است حفظ نماید(Mayer, 1991: P. 179).

 

فصل نخست : کلیات

 

الف - تعریف لغوی تقلب

معنی لغوی تقلب در حقوق ما حیله و نیرنگ است. کلمه حیله در لغت عرب به معنی مهارت وجودت نظر و قدرت بر تصرف ، استعمال شده است. استاد عبد الوهاب بحیری در تعریف حیله چنین می گوید : چیزی است که بوسیله آن، انسان به یک امر مخفی و نهانی می رسد. و اکثر موارد استعمال آن در امور ناپسند است و در عرف اهل لغت استعمال حیله بیشتر در طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به زکاء دارد حیله در عرف به معنی مکر و خدعه و کید و عملی است که فاعل آن قصد خلاف ظاهر آن را دارد از نظر اصطلاحی حیله به وسائل خفیه ای گفته می شود که شخص را موفق به اموری می کند که شرعاً یا عرفاً ممنوع است و آن اعمالی است که بوسیله آن منهیات را جایز می کند .

در زبان فرانسه کلمهfraude  در لغت به معنی حیله و نیرنگ و بطور کلی هر عمل خدعه آمیز است و از نظر اصطلاحی ، به معنی فرار از قید تکالیف بکار رفته است . از آنچه در باره حیله گفته شد بخوبی تطابق آن با لغت fraude که در ادبیات حقوقی فرانسه استعمال شده است واضح می شود.

از نظر لغوی ، تقلب به معانی مختلف مانند ، برگشتن از حالی به حالی ، دگرگون شدن، در کاری به سود خود و زیان دیگری تصرف کردن و بالاخره نادرستی و دغلی آورده شده است ( عمید – ۱۳۶۴ ) استاد لنگرودی درباره تقلب می نویسد: « تقلب عملی است حقوقی که مقصود فاعل آن لطمه زدن به حقوق یا منافع دیگران یا نقض یک قانون است . ( ماده ۲۱۸ ق . م ) در این معنی اصطلاح مزبور ترجمه fraude  می باشد.^(۱)

به اعتقاد استاد جعفری لنگرودی، تقلب نسبت به قانون یعنی ارتکاب یک عمل قانونی که به هیچ وجه جنبه صوری ندارد و همین عنصر است که تقلب را از حیله جدا می سازد . زیرا در حیله قانونی، عمل انجام شده جنبه صوری دارد گرچه در حیله قانونی و تقلب نسبت به قانون توامان قصد تقلب موجود می باشد .

اما در اصطلاح حقوقی ، تقلب نسبت به قانون به هر عملی گفته می شود که برای فرار از اجرای یک تکلیف قانونی انجام شده است. به عبارت دیگر تقلب نسبت به قانون، عبارت است که شخص با بهره گرفتن از یک وسیله قانونی و صحیح از زیر بار الزامات قانونی رهایی یابد. و نتیجه آن کسب یک نتیجه نامشروع و غیر قانونی باشد.

در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین معنی به شکل خاص خود مطرح شده است و طراحان نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی معتقد هستند، هرگاه احراز شود که شخص با اقدامات مجاز و قانونی ولی برای فرار از زیر بار محدودیت های یک قانون، از طریق تغییر عامل ارتباطی ، قانون کشور دیگری را بر قضیه حاکم گردانیده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است.

۱ -  محمد جعفر جعفری لنگرودی ،  ترمینولوژی حقوق ،  گنج دانش ،  ایران ،  تهران ،  چاپ اول ۱۳۶۷ صفحات ۱۷۵ و ۱۷۶

ب - تقلب و فرق آن با حیله وتدلیس

۱ – تفاوت تقلب با حیله

تقلب نسبت به قانون عبارت از هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می شود و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام تعبیر کرده اند ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقلب نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می شود که حیله برای فرار از تکالیف صورت نگرفته است. به عنوان مثال می توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی         می خواهد باداشتن زن مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می کند. در این دو صورت بر اثر ازدواج و زنا شوهر نمی تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح و     بلا اشکال است.

۲ - تفاوت تقلب با تدلیس

تقلب نسبت به قانون هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانون صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.

تدلیس عملی است که برای فریب طرف معامله در انعقاد عقد به کار می رود ( مواد ۴۳۸ و ۴۳۹ و ۴۴۰ قانون مدنی ) و به عبارت دیگر تدلیس در مرحله انعقاد عقد و به منظور برانگیختن طرف معامله و جلب رضای او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود و حال آنکه تقلب در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود^(۱) بنابراین می توان تقلب را استفاده از یک وسیله غیر مستقیم برای شانه خالی کردن از بار تعهد و تکالیف دانست. در مثال زیر مفهوم تقلب نسبت به قانون و فرق آن با تدلیس آشکار می شود.

تاجری که در پرداختهای او توقف حاصل شده و مشرف به ورشکستگی است با انعقاد معاملات بقصد فرار از دین خود را معسر می کند و یا اینکه اعسار خود را افزایش می دهد تا بدین وسیله از اجرای تعهداتی که در برابر طلبکاران دارد بگریزد. در این معاملات مقصودی بجز اضرار به دیان وجود ندارد و متقلبانه محسوب می شود اصطلاح تقلب نسبت به قانون برای نشان دادن مورد مذکور بکار می رود.

 

۱ -   ممکن است وسیله تقلب یک عقد باشد ، مثل معامله بقصد فرار از دین ولی همین معامله هم به منظور فرار از تکلیف پرداخت دین بکار میرود و ارتباطی به تدلیس ندارد .

گفتار دوم: بررسی سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون

تقلب نسبت به قانون یعنی استفاده از یک وسیله قانونی برای نیل به اهداف نامشروع و غیر قانونی. در حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت به قانون در صورتی تحقق پیدا می کند که شخص برای فرار از حاکمیت قانونی که فی الواقع صلاحیتدار است با توسل به اقداماتی که اساساً مشروع و قانونی هستند، باعث می شود که صلاحیت قانون دیگری مطرح گردد که در وضعیت طبیعی صلاحیت ندارد. این امر با انگیزه متقلبانه و قصد تقلب به قانون صلاحیتدار، از طریق تغییر ارادی عوامل ارتباطی، محقق شده و در نتیجه باعث تغییر قانون صلاحیتدار می شود.^(۱)

از نقطه نظر تاریخی می توان گفت: قدمت تقلب نسبت به قانون، تقریباً به قدمت وضع قواعد و مقررات در جامعه می رسد. با وضع قواعد و مقررات بعضی از اشخاص برای شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیت های قانونی خویش و یا محدودیتهایی که قانون فراهم کرده بود، مترصد آن گشتند تا به نحوی از انحاء به اهداف غیر قانونی خود دست یابند. وسیله ای هم که مورد استفاده قرار می گرفت از لحاظ قانونی بلا اشکال بود.

با نگاهی به تاریخ گذشته، ملاحظه می کنیم که این پدیده در حقوق بسیاری از کشورها و تمدن های قدیمی مانند حقوق رم ، حقوق فرانسه، حقوق مسیحیت، حقوق ایران و قبل از آن حقوق اسلامی مشاهده شده است.

قدمت و سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون در جامعه از زمانی است که قوانین و دستورالعملهای الزامی بوجود آمده است. رومیها از شش قرن پیش از میلا د تقلب نسبت به قانون را شناختند و قوانین آنان تا شش قرن بعد از میلاد نمونه هائی از آن را نشان می دهد. حقوقدانان و قضات رومی برای جلوگیری از تقلب کوششهائی کرده اند. قبل از رومیها تا آنجا که تاریخ حقوق گواهی می دهد، این پدیده در بین مردم رایج بوده و داستان « اصحاب سبت » که قرآن کریم آنرا بیان نموده یک نمونه کامل از تقلب نسبت به قانون است . قوانین حمورابی، شاهد نمونه هائی از تقلب نسبت به قانون و مقرراتی برای جلوگیری از آن است.

قوانین کلیسا و حقوق عرفی اروپائیان با نظریه تقلب نسبت به قانون آشنائی داشته اند. حقوقدانان این دوره نیز فتاوی و عقاید جالب توجهی در این زمینه ابراز داشته اند.

 

۱ -  مستفاد از الماسی ، نجاد علی،  تعارض قوانین ۱۳۷۰ صفحه ۱۳۷ به بعد و محمود کاشانی –، نظریه تقلب نسبت به قانون ،  کتابخانه ملی ایران ، تهران ،  چاپ اول ۱۳۵۲ صفحات ۱تا ۱۰

ما سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون را در دو قسمت زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

الف - نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم و مسیحی

در حقوم رم

در زبان فرانسه کلمه Fraude به معنی تقلب و حیله می باشد، ریشه لاتین این کلمهFraus  و معنی اولیه آن ضرر و خسارت بوده است. در الواح دوازده گانه که از قدیمی ترین مدارک حقوق رم است، سه بار این کلمه بکار رفته و در هر مورد ضرر و خسارت از آن قصد شده است. کلیه مؤلفین اتفاق نظر دارند که معنی اولیه این کلمه نقل شده و در معنی حیله و تقلب بکار رفته است. سیسرون و  تایت لیو Fraus را به معنی حیله و نادرستی استعمال کرده اند.^(۱)

ما به ذکر مواردی مشهور که در حقوق رم بعنوان تقلب مورد بحث قرار گرفته می پردازیم.

موردی که تایت لیو، ذکر کرده مربوط به تقلب نسبت به قوانین ربا است. مردم شهر رم از انعقاد عقد  قرض که ربا در آن باشند ممنوع بودند، برای فرار از این منع قانونی، از لاتین ها، که افراد روستائی و  ده نشین بودند و این ممنوعیت شامل حال آنها نبود استفاده کردند و آنان را واسطه قرار می دادند. برای خنثی کردن این تقلب، مقرر گردید که مقررات ربا شامل حال این طبقه نیز بشود.

مورد دیگری که تایت لیو، ذکر می کند این است که، لاتین ها یک طبقه از ساکنان امپراطوری رم بودند ، که از حقوق مردم شهر برخوردار نبودند ولی در دیار خود حقوق مخصوصی داشتند.^(۲)

لاتین ها برای فرار از فقر و تنگدستی و کسب امتیازات بیشتر راه شهر رم را در پیش می گرفتند، در نتیجه دهات و مزارع از سکنه خالی می شد و از طرفی این عده بدون اذن وارد شهر رم می شدند. برای جلوگیری از خلوت شدن مناطق لاتین نشین مقررات سختی وضع شد، از جمله مقرر شد که لاتین ها در صورتی حق ترک دیار خود و ورود به شهر رم را دارند که یکی از اولا د خود را در موطن خود ابقاء نمایند. برای فرار از این ممنوعیت، لاتین ها فرزند خود را به شخص آزادی می دادند به شرط اینکه او مکلف به آزاد کردن فرزند او باشد و در نتیجه این فرزند هم وضع حقوقی افراد آزاد را بدست می آورد ومی توانست هر کجا که می خواهد بدون مانع سکنی گزیند. اما کسانی که اولادی نداشتند به حیله متوسل می شدند به این ترتیب که، کسی را بطور تصنعی به فرزند خواندگی انتخاب و بجای خود ابقاء می کردند و یا اینکه خود را به فرزند خواندگی یکی از شهرنشینان رم در می آوردند. در این موارد نیز قوانین رم با وضع مجزاتهائی، جلو این حیله ها را گرفت.^(۳)

۱ -  ویدال ، بررسی نظریه کلی تقلب نسبت به قانون در حقوق فرانسه ص ۱۲

۲ -  دکتر ابراهیم پاد ، حقوق رم ص ۵۵

۳ -  ویدال ، پیشین ص ۱۵

در دوره کلاسیک که از بیست و هفت سال قبل از میلاد شروع و تا سال ۲۳۵ میلادی ادامه دارد، تحولی در زمینه تقلب بوجود آمد.

این تحول از جهت ضمانت اجرا و کیفیت جلوگیری از حیله بود. از این پس بجای محکومیت های جزائی همان قانونی که مورد تقلب قرار گرفته بود اجرا می شد. در این عصر توجه حقوقدانان به مسئله حسن نیت در اعمال حقوقی جلب شد و کم کم تفسیر تحت اللفظ را ترک کرده و عنایت بیشتری به هدفها و حکمت تشریع قانون نمودند. نتیجه این شد که نظریه تقلب از جمود خارج گردید و حقوقدانان فرصت و مجالی برای گفتگو در اطراف آن یافتند.

پل، که از حقوقدانان این دوره است می گوید: « تجاوز به قانون، اعم از این است که بطور آشکار باشد و یا اینکه با حفظ ظاهر و نص قانون، از روح قانون تخلف شود و قانون از مجرای طبیعی خود خارج گردد ». به نظر اولپین، که از حقوقدانان دیگر این دوره است: « وقتی انسان، عملی را انجام می دهد که مقصود قانون نبوده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است هر چند با نقض آشکار قانون، همان اختلافی است که بین نص قانون و روح قانون وجود دارد. بدیهی است که نص قانون اختلافی با روح قانون ندارد. »

سیلسوس، حقوقدان دیگر این دوره می گوید: « شناسائی احترام یک قانون فقط در نص و ظاهر آن نیست، بلکه باید قدرت قانون واعتبار آن مورد احترام قرار گیرد»

در این نمونه که ذکر می کنیم تکامل این نظریه مشهود است.

۳ – معاملاتی که مدیون، به قصد فرار از پرداخت دین انجام می داد ممکن بود از طریق              Action  in factum که در مفاد آن بین مؤلفین حقوق رم اتفاق نظر نیست، فسخ شود.^(۱)

برای بکار بردن این دعوی دو شرط لازم بود: یکی عنصر مادی که همان خسارت وارده به طلبکار بود و دیگر عنصر معنوی که در مفهوم آن اختلاف بود. با تحقق عنصر مادی و معنوی، معامله ای که بوسیله مدیون واقع شده بود فسخ می شد.

این بود مختصری از چگونگی نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم، شیوه تفسیر تحت اللفظ در این دوره رواج داشته و این امر مانع قبول نظریه تقلب بود، معذلک کوشش حقوقدانان این دوره موجب شد که این نظریه موقعیت خاصی در حقوق رم پیدا کند و راه برای بررسی بیشتر در زمان های بعد هموار شود.

۴ - بعنوان مثال برای تشویق جوانان به ازدواج، قانونی وضع شده بود که بر اساس آن وصیت را بنفع جوانان مجرد ممنوع می کرد.

 

۱ -  ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه که ناظر به معاملات به قصد فرار از دین می باشد بر همین سابقه است

از تقلب هایی که نسبت به این قانون اعمال می شد این بود که موصی وصیت می کرد، مبلغی پول به فرزند مجرد او پرداخت شود. ولی این وصیت را به این صورت وانمود می کرد که این پول بابت وامی بوده که از او گرفته و یا بابت مال غیر منقولی بوده که از او خریداری کرده و باید به وی پرداخت شود. چون حیله و تقلب و قصد فرار از قانون در اینگونه موارد آشکار بود، اسکاولا که از حقوقدانان دوره کلاسیک بود چنین اظهار نظر کرد که: موصی له باید برای دریافت مبلغ مورد وصیت، دلیل کافی بر صحت و جدی بودن این دیون ابراز نماید و وجود طلب را ثابت کند و اصولاً اینگونه وصیت کردن، اماره تقلب نسبت به قانون محسوب می شود.^(۱)

در حقوق مسیحی

در قرن سیزدهم در اروپا دادگاههای اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاههای عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می دادند و به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاههای مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتیکه صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.

تعداد صفحه : ۱۸۹